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张峥:冷静理智、谨慎行权、专业操作 ——重大疫情对商事仲裁案


编者按:张峥老师既是经验丰富的仲裁员,又担任仲裁研究院研究员,多次参与仲裁员培训工作,同时兼为北京市律协主管商事仲裁法律专业委员会的副会长。因此,其关于疫情防控期间仲裁工作该如何开展的视角,不仅立足于实务的仲裁流程,而且多有从管理、治理等多维角度的思考,值得仲裁同仁参考。经作者同意,特此转发,与大家共飨。

庚子新春,一突如其来的新型冠状病毒疫情肆虐夏。随着事展,社会各界于疫情的知不断加深,防疫响不断提高,整个社会生活的运行秩序都因此而受到了大影响。于我们这些从事争解决法律服的律而言,最直接的影响之一就是各家仲裁机构、各法院均已关闭现场接待当事人的办公场所,绝大多数案件的开庭审理工作也已处于暂停延期的状态。疫情终将结束,人们的工作生活也会慢慢恢复常态。但我们应该进一步反思:此类重大疫情或者其他突发公共事件一旦发生,会给商事仲裁的参与者(包括机构和当事人)带来哪些影响?全体参与者共同遵守的仲裁规则能否有足够的弹性来应对此类事件的冲击?我们又应如何充分运用仲裁规则有效推进商事仲裁案件审理工作、切实维护当事人合法权益?不妨利用这一官方时间,予以研

首先需要讨论的是,我国目前基于《中人民共和国仲裁法》而建立的商事仲裁法律制度,其本质是平等的法律主体之间通过达成仲裁协议,双方约定共同接受一家仲裁机构提供的商事纠纷解决服务,进而自愿履行仲裁庭作出的生效裁决。这就决定了进行商事仲裁的权力来源是当事人之间的约定与授权,尊重当事人的选择和判断(即尊重意思自治)乃是商事仲裁区诉讼著特征。在商事仲裁法律制度的本形成了上述共的基上,我过现行仲裁法的条文即可以清晰地看到商事仲裁法律制度本身具独立性程序自治性的特点。所独立性,是指商事仲裁独立行,无级别、地域管,仲裁机构之及其与行政机关之均无隶属关系①;所程序自治性,是指仲裁法只定了仲裁程序的基本框架,具体细节以仲裁规则(包括中国仲裁会制定的一仲裁规则以及各家仲裁委会自行制定的仲裁规则准。正因如此,我在反思重大疫情商事仲裁案件理工作的影响以及研究当事人当如何运用规则维护自身,需要特注意区分、仔研究除行仲裁法明文定的内容以外商事仲裁个案所适用的不同仲裁机构的 有效的仲裁规则,切勿用错规则疏于或者盲目张权利。

 


一 立案环节


    除国家法定假期以外,各家仲裁委会作仲裁机构,其受理仲裁申、依据法律定及仲裁规则解决当事人之的合同纠纷和其他财产权纠纷能不会暂停。疫情爆以来,全国各地的仲裁委会相继发布公告,在一定期限内停了在公区域外接待当事人、代理人、仲裁及其他仲裁参与人的工作,通过邮寄、电话、微信、箱等方式继续开展仲裁业务。由此可知,仲裁机构作面向公众提供服位,根据防疫需要和政府部要求而现场外接待,但并不妨碍当事人通其他方式行仲裁案件的咨、立案、缴费等活。当事人可以充分利用仲裁机构提供的电话寄立案、网上立案等便捷服措施,保障自己的利不受影响。

需要一步分析的是当事人如何避免诉讼时效期胜诉权问题。疫情爆以来,法律界已有众多家、同仁撰文讨论不可抗力,全国人大常委会法制工作委会相关室负责人在就疫情防控中社会普遍关心的法律问题接受采访时也明确指出,因疫情防控而致合同不能履行的,属于《中人民共和国民法总则》第一百八十条定的不可抗力,即不能预见、不能避免且不能克服的客情况。貌似不可抗力作用于所有法律适用的景,帮助当事人解决所有法律面上的困实际上却并非如此。就诉讼时效的问题而言,如果当事人因到疫情因素而怠于启仲裁立案程序或者采取其他方式主张权利,不可抗力情形并不必然成有效的护身符

根据《中人民共和国民法总则》第一百九十四条之定,在诉讼时效期的最后六个月内,因不可抗力不能行使的,诉讼时效中止。由此可知,法律定的本意是只有因不可抗力而致当事人不能行使权时才会诉讼时效中止的结果。在一个仲裁案件中,当被申请人提出诉讼时效期间届满之抗辩时,申请人不仅需要就不可抗力的发生承担举证责任,还需要就不可抗力与当事人不能行使请求权之间的因果关系承担举证责任。假如申请人并未因疫情而丧失行动能力或者人身自由,而且仲裁协议所约定的仲裁机构仍然能够提供受理仲裁申请的服务,那么申请人怠于立案的不利后果应由其自行承担。所以笔者在此提醒有可能成为商事仲裁案件申请人的机构或公民个人:当前爆发的疫情可以认定为不可抗力情形,但发生不可抗力情形并不必然导致个案中诉讼时效中止,当事人切勿怠于行使权利致自身益受。更一步分析,当事人行使的方式并不限于提出仲裁申,只要能过电话、短信、微信、件、快、公告等任何方式向相方主张权利并有效保存据,就可以很大程度上避免因诉讼时效期胜诉权风险


二 答庭、举证环节


    《中人民共和国仲裁法》第二十四条定,仲裁委会收到仲裁申请书之日起五日内,认为符合受理条件的,当受理,并通知当事人。因此仲裁程序通常以当事人收到仲裁委会送达的案件受理通知作起点。仲裁程序开始后,所有的案件程序安排均以仲裁规则依据。于一个商事仲裁案件的当事人而言,要避免因疫情防控而致自身在案件当中的程序性利受到侵害,首先当仔研究案件适用的仲裁规则,依据规则要求算相关期限、及行使相关利。以下详细归纳总结仲裁案件当事人需要注意的程序性利:

(一)答辩  

    根据《中人民共和国仲裁法》第二十五条的定,被申人收到仲裁申请书副本后,当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委会提交答辩书。各家仲裁机构的仲裁规则中通常会定被申当在收到答通知后的一定期限内提交答辩书。至于如何判断收到答通知的日期,以仲裁规则中关于送达的准。在上述规则的前提下,如果因疫情致被申人无法利收到答通知或者无法及提交答和其他料,那么被申人可以考察仲裁规则中是否包括期限延的定。通常情况下,仲裁规则会明确定当事人因不可抗力或其他正当理由耽期限的,在障碍消除后的一定期限内可申请顺延期限。至于提交延申请时应当如何举证证明因不可抗力而耽期限,以及如何举证证明障碍消除的具体时间问题,仲裁规则中通常不会有化的定。于不可抗力的问题只能依于仲裁庭相关事明和相关据的定。事上我国行法律除了于不可抗力的定以外也没有关于定不可抗力情形的一步定。践操作中中国国际贸易促会及其分会依据《中国国际贸易促会章程》第七条第(六)款之定可以出具《不可抗力事》,但该证通常用于国际贸域,在国内商事仲裁案件的程中并不必然以此作为举证证明不可抗力生的依据。笔者认为,个案中仲裁委会或者仲裁庭在决定是否生不可抗力之相关事实证据材料,可采信的据形不一而足(实际情况中如各政府部的通知、公告、命令甚至是电话录音、电话记录文字稿等等),合案情具体问题具体分析。

(二)提出反请求  

    《中人民共和国仲裁法》第二十七条只定了被申人有提出反求,于反求提出的程序没有明确要求,当以仲裁规则准。仲裁规则中通常于被申人提出反求的期限有要求,自收到答通知之日起的一定期限内以面形式提交。逾期提交的,由仲裁机构或仲裁庭决定是否接受。关于提出反求的期限,同适用仲裁规则关于期限延的定,参前文分析,不再重述。另外需要明的是,无哪家仲裁机构制定的仲裁规则,都会明确定一个提交仲裁反求的期限,但同也都会保留一个敞口力,即赋权仲裁庭在案件程中决定是否接受被申人不提出的仲裁反求。基于商事仲裁法律服的性止争的功能及其所追求的事了的目,只要不是当事人延提出、重影响案件理的正常行,于当事人提出、更或增加仲裁求以及反求的主,仲裁庭通常会予以接受,以充分尊重当事人的合法益,体仲裁解决纠纷灵活、高效优势

(三)选定仲裁员  

    根据《中人民共和国仲裁法》第三十一条之定,当事人定由三名仲裁员组成仲裁庭的,当各自定或者各自委托仲裁委会主任指定一名仲裁,第三名仲裁由当事人共同定或者共同委托仲裁委会主任指定。第三名仲裁是首席仲裁。当事人定由一名仲裁成立仲裁庭的,当由当事人共同定或者共同委托仲裁委会主任指定仲裁。至于当事人行使上述定仲裁员权利的具体程序和期限,法律条文中没有定,当以仲裁规则为准。定仲裁是商事仲裁案件当事人所享有的非常重要的利之一。与答、提交求与反求、举证环节不同,定仲裁的行期限是较为刚性的,逾期未行使利就会依据仲裁规则规定改仲裁机构代指定。所以一旦疫情致当事人定仲裁利行使受到影响,那么有必要充分运用仲裁规则中关于期限延的定,维护自身益。另一方面疫情爆发还有可能引发选定的仲裁无法参加案件理的情形,而此重新定仲裁的期限通常要短于第一次定仲裁的期限,当事人有必要加以注意,切勿错过

(四)提出回避申请  

仲裁回避是仲裁案件当事人享有的重要利之一。根据《中人民共和国仲裁法》第三十五条之定,当事人提出回避申明理由,在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。于疫情爆发时处程中的案件来,有可能生因疫情而致当事人无法及行使上述利的情形,那么同也需要适用仲裁规则中关于期限延的定来理。

(五)证据提交  

商事仲裁案件的审理并没有统一的举证期限,决定接受证据的期限的权力由仲裁庭根据案件审理的具体情况来行使,仲裁庭有权要求当事人在一定期限内提交证据材料。当事人应当在要求的期限内提交。逾期提交的,仲裁庭有权决定是否接受。基于这一规则,当事人在行使举证权利的问题上要敢于、善于与仲裁庭沟通,如果因为疫情而影响自身收集、提交证据的工作进程,那么完全可以主动向仲裁庭提交延期举证的申请,从而充分维护自身权益。

 

三 开庭环节

开庭审理是商事仲裁案件审理过程中最为关键的环节,也是当事人对维护自身权利最为重视的环节。仲裁机构根据防疫需要和政府部门要求而暂停办公现场的对外接待,意味着仲裁机构难以按照通常方式在机构所在地完成开庭审理工作,但并不意味着当事人在此期间丧失了要求开庭审理案件的权利。事实上依据仲裁规则,当事人有多种方式解决这一问题:

(一)请求延期开庭  

    根据《中人民共和国仲裁法》第四十一条之定,仲裁委当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在仲裁规则规定的期限内求延期开庭。是否延期,由仲裁庭决定。在上述定的基上,各家仲裁机构在仲裁规则中都予了当事人因正当理由求延期开庭的利。如当事人因疫情原因而向仲裁庭申延期开庭的,仲裁庭本着服于当事人的原一般都会予以同意。

(二)约定变更开庭地点  

    尽管仲裁法于开庭地点没有要求,但是各家仲裁机构制定的仲裁规则都会明确定原上以仲裁委会所在地作开庭地点。此外,当事人可以定在仲裁机构所在地以外的其他地点开庭,但当承担由此生的用。规则充分体了商事仲裁作一种法律服的本特征,也是仲裁解决商事纠纷优势所在。通常情况下,当事人面临严重疫情会求延期开庭,但如果双方当事人达成一致且愿意自担用,那么仲裁机构完全可以在双方当事人定的、足避免疫情影响的安全地点行开庭。

(三)改为书面审理案件  

    根据《中人民共和国仲裁法》第三十九条之定,仲裁当开庭行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。基于上述法律定,各家仲裁机构制定的仲裁规则通常会明确定,当事人定不开庭的,或仲裁庭认为不必要开庭理并征得双方当事人同意的,可根据当事人提交的据材料和面文件理。上述规则更是体了仲裁尊重当事人意思自治优势。如果双方当事人均同意放弃开庭理案件的利,那么仲裁机构当尊重当事人的选择,以面方式理案件,也就解决了因为现场开庭而引病毒播的风险

(四)利用科技手段灵活审理案件  

    随着互网技5G宽带技术以及VR代化科技手段的步,视频开庭将会越来越多地用于争解决域。据媒体道,此次疫情爆之后,各地法院都开始运用互网开庭的手段来解决案件问题,商事仲裁在一方面也当有更为领先的拓展与尝试,也利于更好地应对将来可能生的重大突公共事件。但需要注意的是,无采取何种理方式,仲裁庭均当公平、公正地待双方当事人,予双方当事人述和辩论的合理机会,避免因开庭程序上存在不公平、不公正的瑕疵而致遭遇撤裁的风险

(五)仲裁程序中止  

类似于民事诉讼程序,各家仲裁机构在制定仲裁规则时通常会定关于仲裁程序在何种情形下可以中止的条款,即明确定案件程中双方当事人共同申或出特殊事由需要中止理的,可中止仲裁程序。中止仲裁程序的决定,仲裁庭成前由仲裁委会作出,仲裁庭成后由仲裁庭作出。如果疫情持续时间过长案件理的影响较严重,那么当事人可以共同申中止理,仲裁庭也有自行决定中止仲裁程序,待中止仲裁程序的原因消失后再恢复行。


四 裁决作出环节


    首先,就裁决作出的程序而言,目前疫情可能影响案件的程从而致仲裁庭无法在限内作出最裁决。各家仲裁机构制定的仲裁规则中都会明确定仲裁案件的理期限,同也会明确定当生特殊情形致仲裁庭无法在定期限内作出裁决的,可以通履行特定的内部批流程最作出延长审限的决定。根据上述规则,一旦因疫情致无法及作出裁决的,仲裁庭当及内部批流程,确保限能。延长审限的通知也当及送达当事人,确保案件理的程序不出瑕疵,避免将来因为审理程序原因遭到撤裁的风险其次,就裁决作出的体内容而言,目前讨论最多的就是不可抗力势变对仲裁裁决的影响。笔者认为,此次疫情爆以及政府采取的防控措施只能构成案件裁的宏背景,个案当中能否定构成不可抗力或者势变,以及在定构成不可抗力或者势变的前提下如何理仲裁求与反求,均无一的法律定或者裁判规则,不宜一刀切,只能由仲裁庭合考全案情形,具体问题具体分析。正如美国邦最高法院大法官霍姆斯在其所著《普通法》一中提出的著名断:法律的生命在于经验,而不在于逻辑。以下就裁决有可能涉及到的几个方面以及得思考的重点问题予以列

(一)对于违约责任之仲裁请求的处理  

    生合同一方当事人因疫情而无法履行合同义务、另一方当事人违约方承担违约责任之情形,有以下几个问题需要注意:第一,即使定本次疫情属于不可抗力情形,那么违约方仍需提交足明疫情其履行合同义务构成了哪些具体影响,等影响是否属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力情形?第二,《中人民共和国合同法》第一百一十七条定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除任,但法律另有定的除外。当事人延履行后生不可抗力的,不能免除任。由此可知,即使合同履行程中构成了不可抗力情形,那么也并不必然免除违约方的全部任,而是需要由仲裁庭根据案件具体情形决定任免除的范和比例。同时还明不可抗力情形生的时间与当事人延履行的先后序,延履行合同义务在先的,违约方仍然当承担违约责任;如果违约嗣后生的不可抗力因素大的,是否需要考虑损大的部分占案件全部失的比例,而酌情减免违约承担的部分违约责任,问题样值得注意。第三,《中人民共和国合同法》第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的,当及通知方,以减可能给对方造成的失,并当在合理期限内提供明。基于定可能引问题是,如果因不可抗力情形生而违约的一方当事人怠于通知守方,也没有能在合理期限内提供明的,是否必然致案件裁决可以不再适用不可抗力条款、径行追究违约方的任?

(二)对于继续履行之仲裁请求的处理  

生合同一方当事人因疫情而无法履行合同义务、另一方当事人在不可抗力情形消除之后要求继续履行合同之情形,有以下几个问题需要注意:第一,有的商合同中会包含不可抗力条款,如果合同条款明确定了当不可抗力致合同无法履行本合同自动终止,那么也就意味着只要合同一方当事人能够举证证明疫情的发生导致该合同构成不可抗力情形发生、无法继续履行,就触发了自动终止条款,合同不再有效。这种情况下另一方当事人请求继续履行合同义务的应予以驳回。第二,如果合同中没有关于不可抗力致合同止的明确定,那么在不可抗力情形消除之后守方要求裁决继续履行的,当本着合同守之原,支持当事人的仲裁求。第三,处理关于继续履行的仲裁请求时,还有可能遇到适用势变问题。《最高人民法院关于适用<人民共和国合同法>若干问题的解(二)》第二十六条势变作出了定:合同成立以后客情况生了当事人在立合同无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大化,继续履行合同于一方当事人明不公平或者不能实现合同目的,当事人求人民法院更或者解除合同的,人民法院当根据公平原,并合案件的实际情况确定是否更或者解除。由此引问题是,即使疫情来的不可抗力的情形消除了,如果继续履行合同确致明不公平的,仲裁庭是否也可以参照上述司法解的思路裁决更合同的履行内容?

(三)对于解约及赔偿损失之仲裁请求的处理  

此次疫情爆发给社会经济及各行各业带来的冲面影响是而易的,尘埃落定之后可能产生最多的纠纷就是解约、索赔之诉。如前所述,如果合同中有约定因不可抗力而导致合同终止的,或者符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定以因不可抗力致使不能实现合同目的为由解除合同的,仲裁庭可以依合同约定或依法律规定裁决合同解除,甚至还可以参照《最高人民法院关于适用<人民共和国合同法>若干问题的解(二)》第二十六条适用势变裁决解。但非常讨论的且具有明不确定性的问题是合同解除之后的理。根据《中人民共和国合同法》第九十七条的定,合同解除后,尚未履行的,止履行;已履行的,根据履行情况和合同性,当事人可以要求恢复原状、采取其他救措施,并有要求赔偿损失。从原上来,如果因不可抗力情形生而致合同解除的,不将解任加于任何一方当事人,而是当退回到合同立之前的状,同各自承担己方因此而面失。这样的原似乎最公平,然而实际发生的活案例却未必能如此简单地一概而。笔者合疫情中关注到的社会新闻简要假以下两案例来明:

其一,某消者向度假酒店支付了定金,定了春的酒店客房。因疫情爆,消者取消了行程并要求酒店退已付金。看似最公平的果是定属于不可抗力致合同目的无法实现,合同解除,消者收回金,各自承担己方失。但可能生的问题是:根据民航局政策,消者退回了全部机票款但未生任何用,而酒店向消者提供年夜致采的食材期,生了失。怎样处理才更合理?

其二,某食品生商向某包装生厂家订购了食品包装袋,用于售春礼盒。因疫情爆,包装生厂家的生产线被政府征用急改装后用于生防疫口罩。看似最公平的果是定属于不可抗力,不再追究供方的违约责任,合同解除。但可能生的问题是:供方因政府征用而得了足额补偿,但采方因无法得食品包装袋而致影响了售,生了失。怎样处理才更合理?

由此可知,法律规则的具体适用一定要充分与案件实际情况相合,以达到平衡双方当事人利益的目的。于商事仲裁案件的当事人及其代理人而言,更要具说理意识举证意识,尽可能地把己方的主及其合法性、合理性向仲裁庭清楚,同要尽可能全面、致地组织证据,通、充分、合情合理的原自己所述的案件事这样才能尽可能地服仲裁庭,最大限度地维护自己一方的合法利。同的案件,当事人及其代理人表出来的不同的理水平和据准的水平完全有可能致截然不同的裁决果。种情形非裁决果的不可期,而确是由扎有效的条支撑的,形成于仲裁庭成人内心确信的心证过程。而言之,自认为有理且必的当事人千万不能躺在不可抗力的概念上睡大而不做任何应对工欲善其事,必先利其器,有理!


注:本文源于作者参加海南国际仲裁院组织开展的针对疫情影响合同履行等法律问题进行专题调研活动形成的研究成果,最早发布在海南国际仲裁院公众号之疫情影响之法律研究专栏。为了使讨论的内容所具有的针对性更加广泛,应读者要求,作者进行了修订,增加了关于现行仲裁法的内容,不再引用具体仲裁机构的具体仲裁规则。特此说明。

参见《中华人民共和国仲裁法》第六条、第八条、第十四条。

参见《中华人民共和国仲裁法》第十五条、第七十五条。

 

 

 

作者简介:张峥

北京大成律师事务所高级合伙人,管委会副主任。

现任中共北京市委法律专家库成员,北京市律师行业党委委员、北京市律师协会副会长,中国仲裁法学研究会副会长,中华全国律师协会仲裁与律师调解专业委员会副主任,北京市公益法律服务促进会监事长。张峥律师担任中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会以及北京、天津、上海、重庆、深圳、广州、上国仲、海南等近三十家仲裁委员会仲裁员,已经审理过近八百件商事仲裁案件,积累了丰富的仲裁实践经验。

张峥律师还担任中国政法大学仲裁研究院研究员,为各地仲裁机构培训授课。并以兼职教授身份在中国人民大学、中国政法大学、北京理工大学、中国传媒大学、首都经济贸易大学讲授商事仲裁及影视合同纠纷争议解决等相关课程。

 

作者简介:刘鹏

北京大成律师事务所合伙人。

吉林大学法学院法学学士,山东大学法学院民商法学硕士,主要研究方向:公司法、合同法。长沙仲裁委员会仲裁员,沈阳仲裁委员会仲裁员,淄博仲裁委员会仲裁员。

2009年6月起从事律师工作,主要从事商事仲裁、诉讼以及公司法业务,涉及公司法律风险管控及投融资、文化教育产业、烟草行业以及资本市场运作等领域,并为十余家大型国有企业提供常年法律顾问服务。

 

 

本文转自海南国际仲裁院公众号,经作者授权发布


 
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